Слишком абстрактно?

Технологические изменения нередко представляют прежние цивилистические дискуссии в новом свете. Именно так в связи с принятием Закона «О цифровых правах» [1. Федеральный закон от 18 марта 2019 г. N 34-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации". 2. Гражданский кодекс Российской Федерации] появилось много вопросов по поводу виртуальных объектов гражданских прав и их оборота. Сегодня же мне хотелось бы наполнить технологический бокал вином дискуссии о каузальности или абстрактности распорядительных сделок.

С учетом возможности внедрить в систему регистрации прав на недвижимость блокчейн, и в целом того, что с октября 2019-ого появятся цифровые права, которые будут осуществляться в «информационной системе, отвечающей установленным законом признакам» (что при хорошем раскладе может сделать существующий оборот в Интернете более надежным) - нельзя ли на основе всего этого наконец разрешить дискуссию, и отдать предпочтение абстрактным сделкам? Оно ведь завсяко надежнее для приобретателей.

Несомненно, технологии дают большие возможности. Но, на взгляд автора, здесь можно лишь процитировать оценку Р.С. Бевзенко: "Мы пытаемся технологическими решениями закрывать фундаментальные правовые проблемы" [ Интервью Р.С. Бевзенко Закон.ру // https://zakon.ru/discussion/2019/2/19/my_pytaemsya_te.. ]. Представляется, что если всеколеблющему железу и суждено поколебать весы дискуссии об абстрактной или каузальной модели – то это будут не столь глобальные перемены, и не ясно ли, в пользу ли абстрактной модели… Но обо всем по порядку. Рассмотрим дискуссию об абстрактности/каузальности с точки зрения того, что технологии могли бы привнести, и в какие сферы гражданского оборота.

Начнем с нескольких обращений к трудам отечественных правоведов по исследованию «правопорядка-Отчизны» абстрактных сделок - Германии:

1. Особенность распорядительной сделки составляет, во-первых, ее абстрактный характер, который проявляется в том, что ее стороны не должны знать или согласовывать ее основание (внутренняя абстрактность), и в том, что ее действительность не зависит от действительности обязывающей сделки (внешняя абстрактность). Во-вторых, для перехода права всегда необходимо соглашение (Einigung или Auflassung) отчуждателя и приобретателя, определенным образом выраженное вовне. Если дело касается распоряжения правом на вещь (т.е. вещной сделки), такое соглашение подчиняется принципу публичности (Publizitatsgrundsatz) как общему принципу вещного права и выражается либо в записи в земельную книгу (для недвижимости), либо в реальной, фактической, передаче движимой вещи. Поэтому распорядительная сделка охватывает: 1) названное соглашение и 2) действия по непосредственной передаче права. [стр. 8 О видах сделок в германском и российском гражданском праве, Суханов Е.А.]
2. …процесс отчуждения состоит из следующих стадий: (1) заключение основного договора (Verpflichtung), под которым понимается, например, договор купли-продажи, дарения, мены; в германском праве такие договоры рассматриваются как направленные на создание только обязательственно-правовых последствий; (2) заключение вспомогательного договора (Verfugung), или выраженной сторонами встречной воли, направленной уже непосредственно на передачу права собственности, т.е. порождение вещно-правовых последствий;
3. Передача владения отчуждаемой вещи (traditio). [ стр.1 Абстрактная модель передачи права собственности на движимые вещи, Туктаров Ю.Е.]

Схема же каузальной модели строится также на принципе разделения сделки на обязательственную и распорядительную, но при этом - на противоположной взаимосвязи распорядительной сделки с основанием (каузой). Дальше существует множество тонкостей и особенностей, связанных с моментом разделения сделок, переходом прав, применением правил о реституции и неосновательном обогащении – эти вопросы требуют больших исследований, а многие в значительной мере охвачены в литературе и на юридических круглых столах [ Круглый стол М-Логос "Распорядительная сделка и ее абстрактность" // https://www.m-logos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_uridicheskogo_instituta_m-logos_po_teme_rasporyaditelnaya_sdelka_i_e_abstraktnost__argumenty_za_i_protiv_09_oktyabrya_2013_g/ ]. Чтобы двигаться дальше уместным представляется обозначить различие как можно более емко а) при каузальной модели сделка-основание имеет повышенную значимость для действительности распорядительной сделки и перехода прав, б) при абстрактной модели - пониженная значимость сделки-основания для действительности сделки и перехода прав.

Здесь видно и различие в экономическом смысле. Каузальная модель больше ориентирована на защиту действующего обладателя актива (который сможет вернуть предоставление по сделке, оспорив обязательственную, за которым по п.1 ст.167 ГК останется переданное право, поскольку сделка недействительна с момента совершения, а значит перехода не было, и т.д.). Абстрактная же модель - на то, чтобы более понятным, оживленным и быстрым являлся гражданский оборот (в силу «спасения» распорядительной сделки при недействительности обязательственной, получения собственности последующими приобретателями вне связи со сделками между первым и вторым и т.д.). Таким образом, выбор модели – вопрос того, какая чаша весов перевесит. Но следует учитывать, что и та, и другая модель не всегда касаются только распорядительных сделок, и вообще не могут быть воплощены в российском праве в чистом виде. Так в силу прямого указания п.1 ст. 370 ГК РФ независимая гарантия абстрактна от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. Кем она используется? Банками и коммерсантами по крупнейшим сделкам. Чего стоит только громкий спор между «Норильским Никелем» и «Инвестиционным торговым банком», разгоревшийся именно по поводу гарантии [ http://kad.arbitr.ru/Card/229ed70c-c4e4-47d9-94b5-4f8189586fae ].

Казалось бы, с учетом уменьшения транзакционных издержек на проверку основных сделок, коммерсанты здесь должны использовать абстрактность по максимуму. И к этому их должна направлять судебная практика. Так ли реально обстоят дела? И да, и нет. Да, Верховный Суд напоминает практике, что по общему правилу гарантия абстрактна:

«…Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса). Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала - должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили…» [Определение ВС РФ № 305-ЭС16-3999 от 28 июля 2016 года по делу № А40-26782/2015 // http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/27f6e069-0466-4b5f-bd0f-ca644ed775fa/6d65ef6e-923c-4182-b869-e5c123c08f66/A40-26782-2015_20160728_Opredelenie.pdf ].

Но есть и «нет»: в тех же судебных актах указывается, что в отдельных случаях надо обращать внимание на основную сделку – например, «…когда недобросовестный бенефициар в целях собственного неосновательного обогащения, действуя во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта в отсутствие обеспечиваемого обязательства…» - иск бенефициара отклоняется по ст.10 ГК РФ [Определение ВС РФ № 305-ЭС16-3999 от 28 июля 2016 года по делу № А40-26782/2015 // http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/27f6e069-0466-4b5f-bd0f-ca644ed775fa/6d65ef6e-923c-4182-b869-e5c123c08f66/A40-26782-2015_20160728_Opredelenie.pdf ]. Кроме того, что частые решения судов нижестоящих инстанций по каузальной модели, что частые условия о том, что бенефициар может получить деньги лишь, указав в чем нарушено основное обязательство, прислав подтверждающие полномочия документы, текст договора, уведомление о неисполнении обязательства и т.д. – все это показывает, что участники оборота могут искусственно «сдвинуть» сделку ближе к каузальной модели.

Но если технологии могут сделать гражданский оборот более безопасным, может быть, они и сместят чашу весов в сторону абстрактности? Ведь информационная система, упомянутая в будущей ст.141.1 ГК РФ может быть основана на блокчейн, и обеспечить полную прозрачность транзакций. В этом случае отпадает проблема с оборотом прав требования: аналогом законной видимости владения, которой не хватало для института добросовестного приобретения прав по цессии [ Абстрактна или каузальна цессия? // Два очень практических примера для очень теоретического (на первый взгляд) вопроса. Блог Р.С. Бевзенко: https://zakon.ru/blog/2017/07/28/abstraktna_ili_kauzalna_cessiya__dva_ochen_prakticheskih_primera_dlya__ochen_teoreticheskogo_na_perv#.WXp23bxfaw0.facebook ] может стать отметка в информационной системе. Или квалифицированная электронная подпись. Представляется, что в таком случае право требования перестанет быть столь небезопасным активом, и необходимость контроля сделки-основания в значительной мере может отпасть.

Более широкое применение абстрактности может быть удачным и в случае с результатами интеллектуальной деятельности. Хотя абстрактная модель уже и воспринята здесь частично ( например, согласно п.3 ст. 1232 ГК РФ для государственной регистрации к заявлению по выбору нужно приложить подписанное сторонами уведомление о распоряжении, удостоверенную нотариусом выписку из договора или сам договор – таким образом, есть вариант, при котором Роспатент не проверят обязательственную сделку), здесь большая абстрактность может активизировать оборот – в настоящее время сделок по отчуждению исключительных прав осуществляются считанные тысячи в сравнении с миллионами сделок по другим, более привычным объектам [стр. 24-25 Годовой отчет Роспатента за 2018 год. Раздел "Регистрация распоряжений исключительными правами"/ https://rupto.ru/content/uploadfiles/otchet_2018_ru.pdf ].

Но вместе с тем только технологии не могут полностью обеспечить главного – обеспечить участником оборота соразмерными средствами защиты гражданских прав. Какой бы заманчивой не была перспектива лихо начать с октября 2019-ого торговать правами требования или аккаунтами в информационной системе, представляется ясным: загнать в прозрачную информационную систему все интернет-сделки невозможно. К примеру, тяжелым фактором тут выступает скорость совершения сделок: для того, чтобы почти любой актив средней стоимости растворился на просторах Интернета, нужны считанные дни. В этой связи цепочка приобретателей удлиняется, и в нее могут включиться те, кто обменяет актив на биткоины или даже на валюту онлайн- игр [ Как виртуальные деньги становятся реальными. Lenta.ru // https://lenta.ru/articles/2016/10/23/virtualgold/ ]. В результате первоначальный актив может просто напросто растворится, в то время как в более длинной цепочке сделок может быть больше порочных элементов (как и в реальной жизни, интернет-пользователи совершают сделки с заблуждением, под влиянием обмана и т.д.). Какими в таком случае для оборота будут последствия при каузальной модели? Когда технологически станет возможно найти актив, его спокойно вернут. Какими последствия при абстрактной модели? Для какой бы то ни было возможности вернуть актив быстро пропадут шансы.

Таким образом, сами по себе технологии не могут убрать необходимость разбираться в основании распорядительных сделок. И хотя для оборота прав требований и результатов интеллектуальной деятельности, абстрактность может быть оптимальным решением, в остальном, на мой взгляд, стоит сохранять каузальную модель. Иначе сама возможность защиты прав станет слишком абстрактной.